Para ser objeto de inversión por parte de una Fibra E y gozar del régimen fiscal correspondiente, inter alia, las concesionarias y sus accionistas deben sujetarse a determinado marco normativo. Sin embargo, la naturaleza de los inversionistas, operaciones y activos de las concesionarias mexicanas puede generar dificultades para acreditar el debido cumplimiento de los tests y requisitos aplicables en materia de Fibra E. En ese sentido, resulta fundamental que con anterioridad al proceso de inversión se anticipen los requisitos que deben acreditarse y las problemáticas que deben solucionarse antes y después de que las concesionarias sean fibradas.
CONSIDERACIONES PREVIAS
Desde una perspectiva fiscal mexicana vale decir que los fideicomisos se clasifican como fideicomisos no regulados y fideicomisos regulados.
Fideicomisos no regulados
A los fideicomisos no regulados les resulta aplicable el régimen general de fideicomisos compuesto por (i) el régimen de fideicomisos empresariales o activos, y (ii) el régimen de fideicomisos no empresariales o pasivos. Estos últimos regímenes son disyuntivos y resultan aplicables en atención (i) al tipo de actividades o ingresos que a través del fideicomiso se realicen u obtengan, o bien (ii) en atención al tipo de fideicomiso de que se trate.¹
Ambos regímenes resultan aplicables ipso iure una vez que se actualiza el supuesto normativo que les corresponda y con independencia de que así se quiera. Al respecto, un fideicomiso puede ser sujeto de ambos regímenes en momentos distintos (pues son regímenes disyuntivos por cuanto hace a su momento de aplicación), cuando por regla general su aplicación dependa exclusivamente de las actividades o ingresos que a través del fideicomiso se realicen o generen (y no del tipo de fideicomiso).
Algunos ejemplos de fideicomisos no regulados son (i) los Cerpi según su ticker, (ii) los CKD según su ticker, y (iii) los fideicomisos operadores de cuentas para garantizar el interés fiscal. Como referencia, a
los Cerpi y CKD les resulta aplicable el régimen de fideicomisos empresariales o no empresariales en atención al tipo de actividades que realicen y/o al tipo de ingresos que generen. Por el contrario, a los últimos les resulta aplicable el régimen de fideicomisos no empresariales en atención al tipo de fideicomiso que representan.
Fideicomisos regulados
A los fideicomisos regulados les resulta aplicable determinado régimen especial en términos de la legislación y regulación aplicable, y el régimen general de fideicomisos (empresariales o no empresariales) en aquello en lo que el régimen especial correspondiente sea omiso o insuficiente (aplicación supletoria), o en aquello en lo que el régimen especial remita.
Algunos regímenes especiales de fideicomisos son estímulos fiscales, por lo que a diferencia del régimen general de fideicomisos, no resultan aplicables per se. Es decir, resultan aplicables en la medida en la que se opte por su aplicación y se cumplan requisitos. Por lo tanto, un mismo fideicomiso puede dejar y volver a ser sujeto de un régimen especial que constituya un estímulo fiscal en la medida en la que cumpla o no requisitos (e.g. se opta o no).
Algunos ejemplos de fideicomisos regulados son (i) los fideicomisos que replican índices bursátiles o ETF por su acrónimo en inglés, y (ii) los fideicomisos dedicados a la adquisición o construcción de inmuebles conocidos como Fibras Inmobiliarias. Como referencia, aunque el régimen fiscal de los ETF prevé ciertos beneficios fiscales, no constituye un estímulo fiscal. Por el contrario, el régimen de Fibras Inmobiliarias es un estímulo fiscal.
Vehículos públicos de inversión
Considerando lo anterior, desde una perspectiva fiscal mexicana a los vehículos públicos de inversión² les resulta aplicable (i) el régimen general de fideicomisos por tratarse de fideicomisos no regulados, ya sea de empresariales o no empresariales, o bien(ii) algún régimen especial por tratarse de un fideicomiso regulado, que constituya un estímulo fiscal o no, y de manera supletoria el régimen general de fideicomisos.
Por regla general, y con independencia del tratamiento fiscal aplicable al vehículo en sí mismo, el régimen fiscal al cual estén sujetos los vehículos públicos de inversión tiene un impacto en la manera en la que los tenedores de los certificados bursátiles deben tributar por los ingresos que perciban derivado de la tenencia o enajenación de esos certificados.
Además, en ocasiones el régimen fiscal al cual estén sujetos los vehículos públicos de inversión tiene un impacto en la mecánica de tributación de las entidades en las que dichos vehículos inviertan, e incluso, en la mecánica de tributación de los inversionistas originarios de esas entidades.
En cualquier caso, los regímenes especiales que resultan aplicables derivado del ejercicio de un estímulo fiscal traen aparejados determinados beneficios fiscales, tanto para los vehículos públicos de inversión que optaron por aplicar el régimen como para sus tenedores, y en ocasiones, para el resto de partes involucradas (en torno al vehículo).
FIBRA E
Con la intención de incentivar la inversión en entidades mexicanas con proyectos maduros de energía e infraestructura pública en el país, el 29 de septiembre de 2015 el Ejecutivo Federal a través del Servicio de Administración Tributaria publicó el marco normativo o régimen Fibra E, como comúnmente se le refiere, el cual entró en vigor el 1 de octubre del mismo ejercicio mediante la inclusión de una serie de reglas a la Resolución Miscelánea Fiscal (RMF).
El marco normativo Fibra E es un estímulo fiscal especial o de excepción en cuanto a que su técnica y contenido regulatorio descansan sobre otro estímulo fiscal, esto es, sobre disposiciones aplicables a Fibras Inmobiliarias.
Para tal efecto, el régimen Fibra E constituye una serie de excepciones al régimen de Fibras Inmobiliarias. Sin embargo, dado que la naturaleza administrativa de la RMF es reglamentaria de la legislación fiscal, dichas excepciones generan ciertas problemáticas de jerarquía normativa e inconstitucionalidad, pues en realidad el régimen Fibra E (cuya jerarquía normativa es reglamentaria): (i) va más allá e incluso substituye al régimen de Fibras Inmobiliarias, cuya jerarquía normativa es la de una ley, y (ii) establece elementos tributarios lo cual no es permisivo ni propio de un reglamento.
El marco normativo Fibra E también es un estímulo fiscal multipartita en cuanto a que sus destinatarios son: (i) los accionistas de las sociedades promovidas; (ii) las sociedades promovidas objeto de inversión; (iii) el fideicomiso de inversión en energía e infraestructura como vehículo público de inversión; (iv) los tenedores de certificados bursátiles como inversionistas del vehículo público de inversión, e incluso (v) los intermediarios bursátiles.
Cada uno de los destinatarios del régimen Fibra E, según sea el caso, debe cumplir con los requisitos administrativos y contenido obligacional que les corresponda para aplicar el tratamiento fiscal que también les corresponda.
Asimismo, el marco normativo Fibra E es un estímulo fiscal complejo por cuanto a que remite para distintos efectos a diversas disposiciones fiscales, incluidas las que prevén el régimen general de fideicomisos empresariales.
En ese sentido, vale definir que los fideicomisos de inversión en energía e infraestructura son vehículos públicos de inversión a los que les resulta aplicable, si se cumplen requisitos, un régimen especial de fideicomisos, excepcional, multipartita y complejo, aplicable mediante el ejercicio de un estímulo fiscal denominado marco normativo o régimen Fibra E.
Por lo tanto, en caso de optar por la aplicación del régimen Fibra E, las partes integrantes del régimen deben cumplir con una serie de obligaciones formales y materiales, tanto esporádicas como periódicas, que traen aparejadas distintas consideraciones de carácter práctico y operativo. Algunos de estos requisitos y obligaciones se acreditan según el resultado que arrojen determinados análisis y ejercicios aritméticos, por lo que vale decir que se trata del cumplimiento de determinados tests.
En los siguientes apartados incluyo un resumen de algunos de los tests y requisitos que deben acreditarse a efecto de poder optar por el régimen Fibra E, seguido de algunas consideraciones prácticas y operativas.
TEST DE INGRESOS CALIFICADOS
Concepto
En términos de las reglas Fibra E las personas morales mexicanas residentes fiscales en México que se consideren calificadas pueden ser objeto de inversión por parte de una Fibra E, esto es, ser promovidas.
En términos de las reglas Fibra E las personas morales mexicanas residentes fiscales en México que se consideren calificadas pueden ser objeto de inversión por parte de una Fibra E, esto es, ser promovidas.
Inter alia, se consideran sociedades calificadas a las entidades que obtengan en el ejercicio al menos un 90% de ingresos calificados. Son ingresos calificados los que resulten de una sola o una combinación de actividades calificadas realizadas en México.
En términos generales, son actividades calificadas: (i) las operaciones del sector hidrocarburos a nivel midstream y downstream; ³ ⁴ (ii) las operaciones del sector eléctrico a nivel de generación, transmisión y distribución; (iii) los proyectos de infraestructura pública calificada, como se explica más adelante, y (iv) las operaciones administrativas en materia de Fibra E.
En ese sentido, es necesario realizar los cálculosque permitan acreditar que cuando menos el 90% de los ingresos de la sociedad promovida sean ingresos calificados, para lo cual conviene considerar lo siguiente:
Momento de los cálculos
Los cálculos deben realizarse de manera anual a partir del ejercicio en el que la sociedad sea promovida.
Sin embargo, resulta útil que aquellas entidades que pretendan ser promovidas realicen cálculos de ejercicios anteriores a aquel en el que pretendan ser promovidas a efecto de anticipar la cercanía que se tiene al umbral del 90% señalado, y consecuentemente anticipar la viabilidad de ser fibradas.
Esto permite anticipar soluciones que pueden evitar que la sociedad promovida se vea forzada a abandonar súbitamente el régimen Fibra E con posterioridad a ser fibrada, esto es, de haber recibido indirectamente inversión de los tenedores de certificados bursátiles.
Al respecto, en términos de las reglas Fibra E, las sociedades promovidas inician un nuevo ejercicio conforme al régimen Fibra E el día en que son promovidas, por lo que concluyen anticipadamente el ejercicio fiscal conforme al régimen general de personas morales. En ese sentido y pese a que las reglas no son claras, vale interpretar que tratándose del cálculo de ingresos calificados para el primer ejercicio, únicamente debe considerarse el periodo del año por el que se optó por aplicar el régimen Fibra E.
Ello dado que: (i) en este caso cuando la regla hace referencia a ejercicio fiscal refiere al ejercicio fiscal irregular y no a un ejercicio de 12 meses, y (ii) sería contradictorio que el cálculo de ingresos calificados considere un periodo por el cual no se aplicó el régimen Fibra E.
Materia de los cálculos
Los cálculos deben realizarse considerando ingresos acumulables en términos fiscales (en oposición a ingresos contables no fiscales). En ese sentido, además de la declaración anual, es conveniente contar con papeles de trabajo de naturaleza fiscal detallados (en oposición a papeles de trabajo contables como el estado anual de resultados).
Al respecto, las reglas Fibra E permiten la exclusión de ciertos ingresos acumulables para efectos del cálculo de ingresos calificados. Resulta indispensable considerar la exclusión de estos ingresos a efecto de acreditar el test de ingresos calificados cuando el resultado del cálculo antes de realizar la exclusión es insuficiente pero cercano al umbral del 90%.⁵
Por otro lado, de una interpretación literal pareciera que las reglas Fibra E permiten considerar como ingresos calificados a los ingresos nominales relacionados con ingresos nominales calificados en primera instancia. Esta facilidad genera cierta incertidumbre pues las reglas son omisas en establecer parámetros de relación (además de que su intención es ambigua). Sin embargo, a través de otra facilidad, las reglas reconocen en concreto como ingresos nominales relacionados a ingresos calificados (y por lo tanto como ingresos calificados), a la ganancia por la enajenación de ciertas inversiones calificadas, lo cual proporciona un parámetro de analogía para la aplicación de la primera facilidad. En ese sentido, para acreditar el test de ingresos calificados, puede explorarse aprovechar ambas facilidades, para lo cual también resulta indispensable dotarlas del soporte y justificación suficientes a efecto de evitar cuestionamientos de las autoridades fiscales.
Finalmente, es importante señalar que para considerarse ingresos calificados, estos deben derivar de actividades calificadas realizadas en México (las reglas son omisas en establecer criterios de fijación). En ese sentido, es importante anticipar el efecto aritmético de este criterio, pues los ingresos acumulables totales (sobre los que se dividen los ingresos calificados) son considerados independientemente de su lugar de origen.
TEST DE ACTIVOS NUEVOS
Inter alia, se consideran sociedades calificadas a las entidades en las que al menos el 75% del valor contable de sus activos no monetarios provenga de activos calificados.
Se consideran activos calificados a aquellos activos que tengan más de 12 meses en operación en el país. Esto es, activos que no son nuevos. En ese sentido, es necesario realizar los cálculos que permitan acreditar que cuando menos el 75% del valor contable de los activos no monetarios de la sociedad promovida provenga de activos calificados, para lo cual conviene considerar lo siguiente:
Momento de los cálculos
De las reglas Fibra E se desprende que los cálculos deben realizarse cada ejercicio a partir de la inversión, por lo que sujeto a las excepciones que más adelante se detallan, pareciera que el régimen Fibra E busca promover sociedades con proyectos maduros durante la inversión.
Resulta útil que aquellas entidades que pretendan ser promovidas realicen cálculos de ejercicios anteriores a aquel en el que pretendan ser promovidas a efecto de anticipar la cercanía que a ese momento se tiene con el umbral del 75%, y que en su caso, sobre el resultado anticipen: (i) que activos nuevos dejarán de considerarse como tal al final del ejercicio en el que sean fibradas (por su tiempo de operación en el país), y (ii) que activos nuevos serían adquiridos o construidos en el ejercicio en el que sean fibradas y con posterioridad a este; (considerando el alcance de activos nuevos excluidos).
Mecánica de los cálculos (activos nuevos excluidos)
A efecto de determinar si sus activos calificados cumplen con el umbral del 75%, las entidades promovidas deben determinar el porcentaje de activos no calificados. Para tal efecto deben considerar el valor contable promedio anual de sus activos nuevos (que por su naturaleza deberían clasificar como no monetarios) entre el valor contable promedio anual de la totalidad de sus activos no monetarios.
Al respecto, las reglas Fibra E establecen que ciertos activos nuevos en primera instancia se consideran como activos nuevos excluidos y consecuentemente como activos calificados. Esto es, como si fueran activos que tienen más de 12 meses de haberse puesto en operación en el país.
Inter alia, se consideran activos nuevos excluidos a: (i) los que se adquieran o construyan para reparar o reponer activos calificados; ⁶ (ii) los que dejen de ser útiles para la obtención de ingresos, y (iii) los que sean adquiridos o construidos para el cumplimiento de obligaciones o ejercicio de derechos de una
concesión calificada (como más adelante se detalla), siempre que la sociedad promovida haya ostentado el carácter de concesionaria por al menos 12 meses al momento de la adquisición o construcción.
Es fundamental que las sociedades promovidas consideren los activos nuevos excluidos, para lo cual también resulta fundamental dotarlos de soporte (e.g. mediante la revisión profunda del contenido obligacional de determinada concesión calificada).
En atención al activo que se pretenda excluir, las sociedades promovidas deberán obtener autorización de las autoridades fiscales, por lo que también resulta fundamental anticipar los requisitos que deben acreditarse y los plazos que deben considerarse a efecto de su obtención.
Asimismo, merece atención que las reglas establecen un criterio de fijación para efectos de este cálculo, pues se consideran activos calificados a aquellos que tengan más de 12 meses de haber sido puestos en operación en el país. En ese sentido, de una interpretación literal no se consideran activos calificados a los activos que hayan sido puestos en operación desde el extranjero para su aprovechamiento en el país, lo que pudiera tener un impacto en el resultado del cálculo.
TEST DE CONCESIONES (O ESQUEMAS CONTRACTUALES SIMILARES)
Como se mencionó anteriormente, entre otros, se consideran ingresos calificados a aquellos que deriven de proyectos de infraestructura pública calificada. Se consideran proyectos de infraestructura pública calificada a los implementados mediante una concesión, o esquema contractual similar (e.g. un contrato de prestación de servicios), calificada.
Son concesiones calificadas (i) las celebradas entre el sector público y los particulares, (ii) por las que se prestan servicios al sector público o a los usuarios finales, (iii) que se encuentran en etapa de operación, (iv) con una vigencia restante de al menos siete años contados a partir del momento de optar por el régimen Fibra E, y (v) por las que se realice infraestructura calificada. ⁷ Particular atención merecen los incisos (iii) y (iv).
Etapa de operación
Según la naturaleza del proyecto, el título de concesión de la entidad que pretenda ser promovida puede contemplar el desarrollo de distintas etapas por así haberse pactado de inicio o por modificación del título.
En ese sentido, puede ocurrir que a determinada fecha ciertas etapas del proyecto se encuentren en operación (e.g. generando flujos) y otras en desarrollo. De ser el caso, y dado que las reglas son omisas en establecer parámetros, una postura conservadora sería considerar a la concesión como calificada por cuanto hace a su etapa de operación si la mayoría de las etapas (según el valor de su inversión) se encuentran operando.
Alternativamente, puede afirmarse que una concesión es calificada por cuanto hace a su etapa de operación, si parte de esta se encuentra en operación, pues las distintas inversiones de las distintas etapas son parte integrante de un mismo título de concesión.
También puede ocurrir que el título de concesión sea cancelado, renovado o novado dando origen a un nuevo(s) y distinto(s) título(s) de concesión para el desarrollo de nuevas etapas sobre un mismo proyecto de infraestructura. De ser el caso, los nuevos títulos no se considerarían concesiones calificadas por cuanto hace a su etapa de operación mientras permanezcan en desarrollo si las etapas anteriores operan al amparo de otro título.
Es importante que las sociedades que pretendanser promovidas consideren las distintas etapas del o de los títulos de concesión de los que sean titulares, al momento y con posterioridad a ser fibradas, para determinar si amparan concesiones calificadas por cuanto hace a su etapa de operación.
Vigencia restante
Según la naturaleza del proyecto de infraestructura el plazo de vigencia del título de concesión de la entidad que pretenda ser promovida puede ampliarse y en ocasiones reducirse. Si de una reducción resulta un plazo de vigencia restante menor a siete años contados a partir de que la sociedad haya optado por aplicar el régimen Fibra E, la concesión se consideraría como no calificada por cuanto hace a su vigencia restante.
En ese sentido resulta fundamental anticipar la vigencia del o de los títulos de concesión, y las modificaciones que en su caso se le hagan con anterioridad y con posterioridad a que las entidades sean fibradas, pues el plazo de vigencia restante resulta aplicable en todo momento.
No obstante que las reglas son omisas, vale interpretar por analogía que los nuevos títulos de concesión deberían tener un plazo de vigencia de siete años contados a partir de considerarlos objeto del régimen. Sin embargo, en este caso, probablemente se trate de concesiones no calificadas por cuanto hace a su etapa de operación.
Por todo lo anterior, también resulta fundamental la revisión anticipada de los títulos de concesión y de sus eventuales modificaciones.
TEST DE DISTRIBUCIONES
Para que una sociedad se considere calificada, inter alia, sus accionistas deben celebrar convenios entre ellos, o establecer disposiciones en los estatutos, que obliguen a la sociedad que pretenda ser promovida a someterse a las reglas de distribución en materia de Fibra E.
Esto es, a repartir a sus accionistas y al fideicomiso de inversión en energía e infraestructura, cuando menos una vez al año y a más tardar el 15 de marzo, al menos el 95% del resultado fiscal que determine
conforme al régimen de fideicomisos empresariales y las reglas que lo substituyan en materia de Fibra E (e.g. exclusión de pagos provisionales por cuenta de los fideicomisarios).
Sin embargo, en atención a las condiciones económicas, el contenido obligacional del o de los títulos de concesión de la sociedad que pretenda ser promovida, puede limitarle e incluso suspenderle el derecho a decretar y repartir dividendos a sus accionistas hasta en tanto no se cumplan determinadas condiciones. Para tal efecto, conviene recordar que las sociedades promovidas continúan siendo personas morales desde una perspectiva mercantil y administrativa, pese a que para efectos fiscales sean fideicomisos empresariales sujetos a determinadas excepciones.
Dado que el régimen Fibra E es un estímulo fiscal y no una norma irrenunciable de derecho público, vale afirmar que las limitantes establecidas en un título de concesión tienen precedente sobre las obligaciones en materia de Fibra E. En ese sentido, y no obstante que dichas limitantes no necesariamente se traducen en el impedimento práctico de repartir resultado fiscal (e.g. no se generó resultado fiscal por haber cumplido las limitantes), esas limitantes pudieran generar inconsistencias que deriven en el incumplimiento del reparto de resultado fiscal (si lo hay).
Resulta fundamental revisar el contenido obligacional de las concesiones a efecto de determinar el alcance de sus limitantes (si las hay).
Finalmente, cada uno de los accionistas originarios y nuevos de las sociedades promovidas deben presentar determinado aviso mediante el cual, entre otros, asuman la obligación de someterse a las reglas de distribución señaladas, por lo que también es importante considerar los plazos y cargas administrativas correspondientes.
TEST DE RESIDENCIAS Y TIPOS SOCIALES
Para que una sociedad se considere calificada, inter alia, sus accionistas deben ser personas morales residentes fiscales en México con anterioridad a que la sociedad que pretenda ser promovida sea fibrada. Además, las sociedades promovidas deben ser (i) personas morales mexicanas, (ii) distintas de una Sociedad Anónima Promotora de Inversión Bursátil o de una Sociedad Anónima Bursátil (antes y después de ser fibradas), y (iii) residentes fiscales en México.
Resulta útil que aquellas sociedades que pretendan ser promovidas objeto de alguna estructura corporativa, anticipen estos requisitos a efecto de llevar a cabo una reestructura que les permita cumplirlos.
CONCLUSIÓN
Es fundamental que las administradoras de vehículos realicen procesos de auditoría robustos de las entidades que pretendan fibrar antes de adquirirlas, y que efectúen revisiones periódicas para verificar el cumplimiento continuo de las disposiciones en materia de Fibra E. También resulta conveniente que las sociedades que pretendan ser promovidas, practiquen auditorías internas con anterioridad a ser fibradas para, en su caso, corregirse y evitar contratiempos innecesarios durante el proceso de colocación.
También deben considerarse las contingencias y oportunidades fiscales que se presenten con independencia de las reglas Fibra E, los distintos avisos y demás obligaciones que resulten aplicables, y desde luego, la correcta aplicación del régimen Fibra E; de cuyos temas espero escribir pronto.
- Algunos de estos fideicomisos son fideicomisos regulados como se explica más adelante.
- Aquellos estructurados mediante fideicomisos públicos, excluyendo a los estructurados a través de personas morales como los vehículos regulados en la Ley de Fondos de Inversión (sujetos de otro régimen fiscal).
- Y quienes las realicen: (i) no sean asignatarias o contratistas, y/o (ii) realicen operaciones a nivel upstream.
- Y quienes las realicen: (i) no sean asignatarias o contratistas, y/o (ii) realicen operaciones a nivel upstream 4 Incluyendo operaciones de: (i) tratamiento, mezclado, procesamiento, conversión y transporte de derivados del petróleo o gas
natural, y (ii) transporte, almacenamiento y distribución de hidrocarburos (incluso dentro de un área contractual o de asignación si no se realizan al amparo de un contrato o asignación). - De una interpretación literal de esta disposición se desprende que no se crea un efecto aritmético favorable en el cálculo de ingresos calificados. En ese sentido, en mi opinión esta disposición debe interpretarse de manera que genere un beneficio aritmético, pues de lo contrario la misma resultaría ociosa.
- Las reglas son omisas en establecer que se trata de la reparación o reposición de activos calificados (y no de cualquier activo). Sin embargo, por mayoría de razón debería tratarse de la reposición de activos calificados.
- En general: (i) clínicas u hospitales públicos; (ii) cárceles; (iii) sistemas de agua; (iv) red troncal de telecom; (v) algunos aeródromos; (vi) puertos; (vii) transporte público urbanizado; (viii) caminos y puentes, y (ix) vías férreas.
